王老吉”商誉移至“加多宝”是否正当?
 
(来源:中国知识产权报)在广药集团与加多宝方的“王老吉”商标纠纷中,尤其在中国国际经济贸易仲裁委裁决期限为2010年至2020年的两份补充“王老吉”商标许可合同无效后,作为被许可人的加多宝方并没有过多纠缠于仲裁与诉讼程序(日前向法院提起撤销仲裁裁决之诉或许只是争取时间的缓兵之计,佯攻布局的虚晃一枪),而全力倾注在着重于广告与宣传手段的“商誉移植工程”。其主要战略与策略均集中在如何最大限度地将其17年来培育成功的被许可使用的“王老吉”商标的巨大商誉,迅速地移植至其独立拥有的“加多宝”品牌上来。
 
为此,加多宝方运筹帷幄,棋出多招,例如一方面在其红罐装潢上将原来两面都大书的“王老吉”字样,先过渡为一面“王老吉”和另一面“加多宝”,再最终改定为两面都是“加多宝”。再如其反复强调加多宝凉茶是“17年的正宗凉茶”,宣称“销售量最大的红罐凉茶改名‘加多宝’”,这些举措其实就是加多宝方千方百计地在向消费者灌输“昨日的‘王老吉’就是今天的‘加多宝’!”加多宝方力争将更多的原“王老吉”品牌商誉移植至现“加多宝”品牌上来的上述举措,显然已取得了较显著的成效,譬如不少原来只熟悉“王老吉”而不知道“加多宝”的凉茶“粉丝”们由此恍然大悟,甚至于在微博等处发出“从此告别王老吉,今后只喝加多宝”的感叹。从客观上观察,由于加多宝方数箭俱发,多管齐下的有效的商誉移植的“组合拳”,昔日“王老吉”品牌的巨大商誉有相当部份已经被成功移植到了“加多宝”品牌之上,而且此消彼长、与时俱进的态势仍在继续发展。
 
不同于大多著名品牌许可使用中的“先发商誉”(即如耐克、可口可乐等注册商标权人是在前使用且已产生显著商誉后,再许可使用的),广药集团与鸿道集团及加多宝公司之间的“王老吉”品牌许可使用中的商誉是“后发商誉”(即注册商标权人在尚未培育出显著商誉时就进行许可授权,是由被许可方在被许可使用过程中创造出巨大商誉的)。作为“王老吉”品牌之“后发商誉”的创造者的加多宝方,当前在这场纠纷中正在将其原来创造并依附在“王老吉”注册商标上的巨大商誉,尽快尽多地移植到其自主的“加多宝”品牌上。如果把上述加多宝方将“王老吉”品牌商誉移植至“加多宝”品牌上来的具体行为,放到法律与知识产权的坐标系上对号入座,那么,加多宝方行为的正当性与合法性如何?这些行为是否侵害了广药集团“王老吉”注册商标权或者构成了不正当竞争呢?迄今至少有三种意见:
 
第一种意见认为:上述加多宝方的移植商誉行为,不但构成不正当竞争,也侵害了广药集团的“王老吉”注册商标权。因为商誉的载体是商标,商誉与商标如影随形,形影不离,浑为一体。因为广药集团是“王老吉”注册商标权人兼许可方,而加多宝方只是被许可方。即使“王老吉”的商誉大多是加多宝在被许可使用中所创造,这些商誉在“王老吉“商标回归广药集团是理当如数随之“回授”,仍应全部归属于广药集团。加多宝方在签订“王老吉“注册商标许可使用合同时,应该说是当然了解并合理预期这一结果的。所以在“王老吉”注册商标归还广药集团后加多宝方的上述移植商誉的行为,也侵害了“王老吉”注册商标权。加多宝方既当然了解并合理预期这些后发商誉必将伴随“王老吉”注册商标一起回归广药集团,但现在却千方百计地企图将负载在“王老吉”品牌上的一部分后发商誉移植到其“加多宝”品牌上来,加多宝方的这些行为违反了诚实信用的原则,有悖基本的商业道德,自然构成了不正当竞争。
 
第二种意见认为:上述加多宝方的商誉移植行为,虽没有侵害“王老吉”注册商标权,但已构成了不正当竞争。其理由主要是:一方面,因加多宝方在上述行为中没有再继续使用“王老吉”的文字商标标识,不存在商标法意义上的侵权使用行为,另一方面,“王老吉”品牌的增值商誉依法只应“回授”归属注册商标权人广药集团。客观上商誉与商标可以适度分离或者相应移植,而加多宝方的上述商誉移植行为,已把原来依附在“王老吉”品牌上的部分商誉转移到了“加多宝”品牌上,已经使得“加多宝”品牌的商誉因此不当增值,同时已经使得广药集团的“王老吉”品牌商誉有所流失或者被损害,有违诚实信用,有悖商业道德,所以形成了不正当竞争。
 
第三种意见认为:上述加多宝方的商誉移植行为,既没有侵害“王老吉”注册商标权,也没有构成了不正当竞争。首先,知识产权法律不直接保护商誉,知识产权法律能直接保护的是那些凝聚、负载有商誉的并且又通过“权利法定”的知识产权,譬如商标、商号、知名商品特有包装与装潢等方面的知识产权权益(有的已是类型化的权利,有的可能还是非类型化的法益)。其次,借鉴物权法的“添附规则”和知识产权法下“后续开发科技成果”的权益一般归属开发者的现有规范:除另有限制性的“回授条款”类的特别约定外,加多宝方“后发使用”创造的“王老吉”品牌的巨大商誉及其知识产权权益原则上应归属加多宝方。再者,商誉只能与商标、商号、知名商品特有包装与装潢等知识产权的载体相结合才能彰显权利或者权益。所以,如果加多宝方不作为,“王老吉”品牌的全部商誉将自然伴随其注册商标权一起归广药集团。但如果加多宝方积极作为,采取合宜的行为努力将负载在原“王老吉”品牌上的部份商誉剥离并移植到其“加多宝”品牌上,如上分析,既不侵害注册商标权,也不构成不正当竞争;既正当,也合法。
 
除了上述三种意见,还可能有其他意见和分析,观点种种,是耶非耶?容集思广益,当拭目以待!(陶鑫良张冬梅)
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